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        陳小敏，1982年畢業(yè)于廈門(mén)大學(xué)哲學(xué)系, 獲哲學(xué)學(xué)士學(xué)位; 1986年畢業(yè)于廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院,獲國(guó)際經(jīng)濟(jì)法碩士學(xué)位; 1989年畢業(yè)于美國(guó)賓州州立大學(xué)法學(xué)院,獲比較法碩士學(xué)位; 1993年畢業(yè)于美國(guó)楊伯翰大學(xué)法學(xué)院,獲法學(xué)博士學(xué)位。陳律師擁有中國(guó)、紐約州、美國(guó)最高法院和美國(guó)國(guó)際法院律師執(zhí)照。 

 

　　 陳小敏律師在美國(guó)從事律師的十多年實(shí)踐中，積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。他是國(guó)務(wù)院新聞辦2000年中國(guó)文化美國(guó)行大型文化活動(dòng)的負(fù)責(zé)律師。 

 

　　近期，并購(gòu)界熱議的三一重工(7.95, -0.11, -1.36%)訴美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬案，再度引起各方對(duì)美國(guó)投資審查制度的關(guān)注。于1975年設(shè)立的美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)（Committee on Foreign Investment in the United States, CFIUS）以國(guó)家安全為基準(zhǔn)，負(fù)責(zé)審核調(diào)查外國(guó)投資并購(gòu)交易。 

 

　　 德恒紐約所曾協(xié)助數(shù)家中國(guó)企業(yè)，順利通過(guò)CFIUS審批，完成對(duì)美國(guó)公司或資產(chǎn)的收購(gòu)交易。結(jié)合過(guò)往經(jīng)驗(yàn)和其他中國(guó)企業(yè)的審批案例，德恒總結(jié)了實(shí)踐中需要注意的幾點(diǎn)事項(xiàng)。 

 

　　 重點(diǎn)1： 審核關(guān)鍵：控制權(quán)和國(guó)家安全 

 

　　 美國(guó)2007年頒布的《外國(guó)投資與國(guó)家安全法案》（Foreign Investment and National Security Act）將CFIUS的審核范圍限定為：除綠地投資和創(chuàng)業(yè)投資除外，任何外國(guó)人士發(fā)起或執(zhí)行的、并將由此獲得美國(guó)業(yè)務(wù)控制權(quán)的交易。此處涵蓋的交易，不僅包括跨國(guó)并購(gòu)，也包括外國(guó)對(duì)美國(guó)的直接投資。 

 

　　 法律對(duì)于CFIUS審核范圍的界定比較寬泛和模糊。通常，“控制權(quán)”和“國(guó)家安全”是判斷交易是否需要提交至CFIUS審查的兩個(gè)重要因素。 

 

　　 “控制權(quán)”是指確定、指導(dǎo)或決定某個(gè)實(shí)體重要事項(xiàng)的直接或間接權(quán)力。如果表決權(quán)股票少于10%，且目的只是為了進(jìn)行消極投資，投資方一般不會(huì)被認(rèn)定為已取得“控制權(quán)”，而CFIUS也就不會(huì)過(guò)問(wèn)這筆交易。在出具法律意見(jiàn)書(shū)時(shí)，德恒律師通常會(huì)提醒客戶，即使目前不存在控制權(quán)問(wèn)題，將來(lái)的股權(quán)變動(dòng)也可能使作為外國(guó)投資方的一方獲得控制權(quán)，從而觸發(fā)CFIUS調(diào)查。 

 

　　 而CFIUS在審查“國(guó)家安全”時(shí)，一般著眼于兩個(gè)方面：一是“威脅”，即外國(guó)投資者是否有能力或意圖危害國(guó)家安全；二是“脆弱”，即美國(guó)業(yè)務(wù)方的行業(yè)特性、系統(tǒng)漏洞或者組織結(jié)構(gòu)是否存在脆弱性和安全風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中，以下行業(yè)的并購(gòu)業(yè)務(wù)極有可能被認(rèn)定為涉及國(guó)家安全：關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)、軍事國(guó)防、電信設(shè)施、能源和金融等領(lǐng)域。通常情況下，如果交易一方是外國(guó)國(guó)有企業(yè)、高科技公司、能源公司，或者交易中有涉及國(guó)防、國(guó)土安全、出口管制相關(guān)的合同文件時(shí)，交易會(huì)提交CFIUS審查的可能性就比較大。比如，一家由德恒代理的中國(guó)企業(yè)成功競(jìng)得了一個(gè)同時(shí)涉及民用和國(guó)防的美國(guó)項(xiàng)目，由于國(guó)防部分無(wú)法從項(xiàng)目中剝離，中方最終決定撤出交易。這是因?yàn)镃FIUS一旦過(guò)問(wèn)，很有可能因?yàn)闃?gòu)成“國(guó)家安全”風(fēng)險(xiǎn)而否決整個(gè)交易。 

 

　　 另外，有些交易本身雖不屬于國(guó)家安全行業(yè)，但其地理位置可能會(huì)構(gòu)成威脅。交易項(xiàng)目如果靠近軍事基地等敏感區(qū)域，就有被審查的可能。如2009年，中國(guó)西色國(guó)際投資有限公司欲收購(gòu)美國(guó)內(nèi)華達(dá)州金礦公司Firstgold Corp.，由于Firstgold在內(nèi)華達(dá)州有四項(xiàng)資產(chǎn)靠近美國(guó)海軍航空訓(xùn)練設(shè)施，CFIUS認(rèn)定其威脅國(guó)家安全，西色最終不得不放棄收購(gòu)計(jì)劃。同樣在最近的三一重工[微博]案中，交易受阻也是基于類似原因：在CFIUS看來(lái)，被收購(gòu)的發(fā)電廠項(xiàng)目過(guò)于靠近美國(guó)俄勒岡州海軍軍事基地。因而，在企業(yè)進(jìn)行交易立項(xiàng)之初，就必須考慮地域問(wèn)題是否會(huì)招致CFIUS審查的隱憂。 

 

　　 值得關(guān)注的是，表面看來(lái)與國(guó)家安全沾不著邊的房地產(chǎn)和建筑行業(yè)，也需要考慮CFIUS審查的問(wèn)題。德恒代理的一家中國(guó)建筑(5.84, -0.06, -1.02%)公司在美國(guó)收購(gòu)當(dāng)?shù)亟ㄖ�公司時(shí)，由于控制權(quán)和建筑項(xiàng)目可能的地域原因，選擇了向CFIUS申報(bào)。2014年10月，中國(guó)安邦保險(xiǎn)集團(tuán)以高價(jià)收購(gòu)紐約地標(biāo)性建筑華爾道夫酒店，并決定對(duì)酒店進(jìn)行大規(guī)模的重新裝修，這也可能會(huì)觸發(fā)CFIUS審查。由于紐約華爾道夫是美國(guó)駐聯(lián)合國(guó)[微博]官員和外交人員常住的酒店，裝修活動(dòng)可能存在竊聽(tīng)和間諜活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)。 

 

　　重點(diǎn)2： 未雨綢繆：主動(dòng)申報(bào) 

 

　　 對(duì)CFIUS的申報(bào)并不是強(qiáng)制性的，但如果交易屬于審核范圍，交易雙方一般會(huì)主動(dòng)申報(bào)。偶爾，CFIUS也會(huì)自行啟動(dòng)審核程序。即使交易已經(jīng)完成，CFIUS也可以開(kāi)始審核，這就是所謂的回溯審查。當(dāng)無(wú)法確定交易是否需向CFIUS申報(bào)時(shí)，德恒律師的建議是謹(jǐn)慎起見(jiàn)，主動(dòng)申報(bào)。 

 

　　 如果沒(méi)有在前期主動(dòng)申報(bào)，而在交易完成后遭遇CFIUS回溯審查，那么一旦被否定，交易雙方將不可避免地蒙受經(jīng)濟(jì)損失。比如，2010年華為斥資200萬(wàn)美元收購(gòu)美國(guó)3Leaf公司的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，并聘用了十幾名3Leaf公司的員工。也許交易規(guī)模較小，且不存在對(duì)整個(gè)公司的收購(gòu)，華為沒(méi)有向CFIUS申報(bào)。半年后，CFIUS對(duì)這項(xiàng)交易展開(kāi)回溯審查，并認(rèn)為交易存在國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)。最終，華為不得不剝離3Leaf資產(chǎn)。而本次三一重工[微博]的收購(gòu)項(xiàng)目，也同樣遭遇了回溯審查。在審查決定中，CFIUS要求三一重工拆除已經(jīng)建設(shè)完成的設(shè)施。 

 

　　 有時(shí)，即使交易不涉及美國(guó)國(guó)家安全，交易方仍可選擇主動(dòng)申報(bào)，以除后顧之憂。2013年，雙匯在簽訂收購(gòu)美國(guó)豬肉生產(chǎn)商Smithfield公司的最終協(xié)議之前，就已經(jīng)提前通過(guò)了CFIUS審查，掃除了并購(gòu)中的政治障礙。主動(dòng)報(bào)備，既表明了交易方同CFIUS合作的良好愿望，也提升了CFIUS對(duì)外國(guó)投資方的信任，有助于當(dāng)前和未來(lái)交易的審批通過(guò)。比如，聯(lián)想集團(tuán)[微博]繼2005年完成CFIUS審查、成功收購(gòu)IBM[微博]個(gè)人電腦業(yè)務(wù)后，又于近期再次通過(guò)審查，完成對(duì)IBM低端服務(wù)器業(yè)務(wù)的收購(gòu)。 

 

　　重點(diǎn)3：投石問(wèn)路：申報(bào)草案與細(xì)節(jié) 

 

　　 在遞交正式申報(bào)材料之前，交易雙方可以提前至少5個(gè)工作日，向CFIUS提交申報(bào)草案（Draft Notice）。申報(bào)草案中的所有信息都將保密�？梢韵胂螅珻FIUS審查的范圍囊括了許多高科技領(lǐng)域，由于法律規(guī)定的審查期限較短，CFIUS往往無(wú)法對(duì)交易有全面細(xì)致的了解。而該申報(bào)草案機(jī)制能夠更好地幫助CFIUS理解交易，避免延長(zhǎng)正式審查的時(shí)間。因此，德恒建議交易雙方充分利用提交申報(bào)草案的機(jī)會(huì)，增進(jìn)與CFIUS的溝通。 

 

　　 德恒曾協(xié)助一家中國(guó)太陽(yáng)能企業(yè)在美國(guó)投資。由于該項(xiàng)交易涉及大量復(fù)雜的專業(yè)技術(shù)知識(shí)，在遞交申報(bào)草案之后，CFIUS工作人員多次致電交易方，詢問(wèn)相關(guān)技術(shù)細(xì)節(jié)問(wèn)題。德恒律師均給予了詳細(xì)的回答和積極的配合。該筆交易最終順利通過(guò)了CFIUS審查。2005年聯(lián)想收購(gòu)IBM個(gè)人電腦業(yè)務(wù)的交易中，在遞交申報(bào)材料之前，聯(lián)想也同CFIUS進(jìn)行過(guò)非正式的溝通，以確保審批過(guò)程的順暢。 

 

　　 在申報(bào)材料的準(zhǔn)備環(huán)節(jié)中，除了嚴(yán)格按照法律規(guī)定提供所需信息外，交易方可以靈活處理涉及政治方面的細(xì)節(jié)問(wèn)題。例如，法律要求交易方提供企業(yè)董事會(huì)成員和高層管理人員的簡(jiǎn)歷，但并未明文規(guī)定簡(jiǎn)歷中必須羅列兼任的政治職務(wù)。因此高管的非商業(yè)職務(wù)和黨派信息最好不要出現(xiàn)在公司官方網(wǎng)站中，以免引起誤解。由于公司治理文化的差別，CFIUS往往會(huì)對(duì)中國(guó)國(guó)有企業(yè)存有偏見(jiàn)，無(wú)法理解企業(yè)所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)實(shí)行分離的原則。如果CFIUS征詢相關(guān)信息，交易方一方面應(yīng)該如實(shí)作答，另一方面也可以借此機(jī)會(huì)向CFIUS解釋企業(yè)是如何實(shí)行經(jīng)營(yíng)與黨務(wù)分離的。 

 

　　重點(diǎn)4： 眾口鑠金：輿論與公關(guān) 

 

　　 一般來(lái)說(shuō)，州政府基于增加就業(yè)、刺激經(jīng)濟(jì)的考慮，更歡迎外國(guó)資本進(jìn)入；而聯(lián)邦政府側(cè)重于國(guó)家安全的考慮，管控較為嚴(yán)格。雖然CFIUS宣稱其審查不受制于公眾或政治壓力，具有獨(dú)立性，但中國(guó)企業(yè)仍應(yīng)協(xié)同美國(guó)方面做好政治和媒體公關(guān)。 

 

　　 通常，德恒律師會(huì)建議客戶在交易之初應(yīng)有公關(guān)預(yù)算。這筆預(yù)算將主要用于爭(zhēng)取工會(huì)、媒體、民眾和地方政府對(duì)交易項(xiàng)目的支持。德恒曾經(jīng)協(xié)助一家中國(guó)企業(yè)通過(guò)CFIUS審查收購(gòu)一家瀕臨破產(chǎn)的美國(guó)汽車(chē)制造企業(yè)。由于該美國(guó)企業(yè)擁有幾項(xiàng)核心的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，該交易有被CFIUS勒停的風(fēng)險(xiǎn)。可相對(duì)地，一旦交易無(wú)法進(jìn)行，這家美國(guó)公司的破產(chǎn)將會(huì)令旗下6000多名工人失業(yè)，無(wú)數(shù)家庭喪失經(jīng)濟(jì)來(lái)源。在進(jìn)行了大量公關(guān)之后，該項(xiàng)交易獲得了各界人士和地方政府的大力支持，并最終順利通過(guò)CFIUS審批。 

 

　　 2005年，中海油收購(gòu)美國(guó)能源公司Unocal，正是由于國(guó)會(huì)和公眾抵制而失敗。時(shí)隔八年，中海油于2013年成功完成對(duì)加拿大能源公司尼克森Nexen的收購(gòu)。由于該項(xiàng)交易涉及對(duì)美國(guó)境內(nèi)資產(chǎn)的收購(gòu)，交易還需通過(guò)美國(guó)批準(zhǔn)。汲取上次交易的教訓(xùn)，中海油出色地完成美國(guó)政府和公眾公關(guān)工作，使得收購(gòu)計(jì)劃能夠順利進(jìn)行。 

 

　　 美國(guó)政界波譎云詭、關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，沒(méi)有人能夠保證某筆交易一定會(huì)通過(guò)CFIUS審查。但是，聯(lián)邦政府在作出決定時(shí)，往往深受民眾意愿的影響。再加上，美國(guó)工會(huì)組織強(qiáng)大，政府經(jīng)常不得不做出讓步。如何做好當(dāng)?shù)毓�關(guān)工作，成為投資美國(guó)的中國(guó)企業(yè)家需要學(xué)習(xí)的一門(mén)新學(xué)問(wèn)。 

 

　　 以往經(jīng)驗(yàn)說(shuō)明，對(duì)于CFIUS審查時(shí)所關(guān)注的技術(shù)焦點(diǎn)問(wèn)題，美國(guó)目標(biāo)公司或合資方常常更有發(fā)言權(quán)。由美方進(jìn)行上報(bào)材料的起草和準(zhǔn)備，由中方進(jìn)行補(bǔ)充和審閱，是德恒比較推薦的做法，這樣還可以節(jié)省中方的費(fèi)用，更好地對(duì)法律資源進(jìn)行配置。 

 

　　 綜上，美國(guó)對(duì)外國(guó)投資者的基本態(tài)度是歡迎的，外國(guó)投資者享有同本國(guó)投資者相同的國(guó)民待遇。中國(guó)企業(yè)在與美國(guó)CFIUS打交道的過(guò)程中，也無(wú)需抱定“人為刀俎，我為魚(yú)肉”的想法。只要熟悉美國(guó)監(jiān)管環(huán)境，積極配合政府審查，樹(shù)立良好的公眾形象，攻克政府貿(mào)易壁壘就絕非難事。